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2018-04-10 09:27:11 www.sbf771.com 点击数:459


由于法律中缺少必要的保障性措施,目前同工不同酬的现象普遍存在。实际上,很多国家正是通过保障被派遣劳动者对同一用工单位正式员工工资的知情权来实现同工同酬。 

例如,法国规定在被派遣劳动者的劳务合同中必须注明用工单位同等技能水平、相同工作岗位的正式员工在试用期结束后的工资;德国也规定被派遣劳动者对用工单位中从事同类工作的正式员工的工资待遇水平有知悉权,如果被派遣劳动者的待遇低于正式员工,则劳务合同无效,且政府不再给予该劳务派遣单位更新许可证。我国如要借鉴这一做法,就必须基于双重劳动关系学说确立劳动关系进而立法,即双方都要保障员工的同工同酬的权利。必须明确双方为共同雇主,均有义务承担此项义务。而不是仅劳务派遣单位需要承担此项义务。 
   “三性”要求被架空 
    基于由劳务派遣单位承担雇主责任的一重劳动关系学说,为了尽可能地发挥劳务派遣用工形式的优势,以服务经济发展,《中华人民共和国劳动合同法》中第 66 条关于“临时性、辅助性或者替代性”规定和第 58 条关于“必须订立 2年以上的固定期限劳动合同”难以两头兼顾。我国劳务派遣应当属于常雇型劳务派遣,但是在具体实践中,特别是低端劳务派遣市场,恰恰采用的是登录型劳务派遣。劳务派遣单位为了自身经济利益,不会随意接受短于 2 年岗位的派遣要求,所以“三性”要求基本成为一纸空谈。用工单位可以随心所欲安排劳务派遣岗位,不用顾忌构成无效的劳务派遣而被认定为事实劳动关系,从某种程度上规避了双重劳动关系学说主张的对被派遣劳动者权益保障的共同雇主责任。目前劳动监察部门也不对“三性”进行认定。
   
这是一重劳动关系与双重劳动关系之间博弈的必然结果。特别在“临时性”方面,国家层面的立法至今没有正面提及劳务派遣期限,《中华人民共和国劳动合同法》第 58 条也仅规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。而参照国外立法,“临时性”要求普遍为 1 年。
    例如,从上海市人力资源和社会保障局关于上海市劳务派遣状况的内部调研报告中得知,企业基于自身认知和判断,截至 2010 年底,属于“三性”岗位的比例在 61.51%  -  68.56%之间。比例之高从某种程度上表明,用工单位正在利用法律真空,滥用劳务派遣用工形式。就其中的“临时性”而言,派遣期限也通常在 2 年以上,与劳动合同期限相对应,“临时性”规定被架空。
    退回机制的滥用和撤回机制的缺位
    在现行《中华人民共和国劳动合同法》中,就用工单位退回机制和劳务派遣单位撤回机制而言,由于采用劳务派遣单位承担雇主责任的一重劳动关系学说,不涉及双重劳动关系学说的共同雇主责任,用工单位无疑是博弈的赢家,在其随意使用退回机制的同时,劳务派遣单位专注于和被退回的派遣劳动者解除劳动关系,而忽视自身可以行使的撤回被派遣劳动者的权利,被派遣劳动者的权益根本得不到劳务派遣单位的保障。

(佚名)


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